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Docendo Discimus

Dois problemas no anteprojecto de reforma do IRS — Parte II

Por Hugo Pinto de Abreu

Na sequência do «Docendo discimus» [1] dontem [2], versando sobre o documento do Anteprojecto de Reforma do IRS [3], hoje há, excepcionalmente, uma edição especial desta coluna, com o objectivo de tratar o segundo daqueles que considero serem dois erros técnicos na versão inicial do anteprojecto. O texto apresentado é uma versão resumida da contribuição endereçada à Comissão para a Reforma do IRS.

Pode o Estado Português deixar de assegurar o cumprimento duma obrigação tributária, quando é potencialmente o único Estado com capacidade para assegurar esse cumprimento? — Sobre as alterações ao número 1 do artigo 18.º do Código do IRS

A alteração proposta ao número 1 do artigo 18.º do Código do IRS [4], que consistiria em excluir da definição de rendimento obtido em território português os «rendimentos [que] sejam devidos por entidades que nele [i.e. no território português] tenham residência, sede, direcção efectiva ou estabelecimento estável a que deva imputar-se o pagamento», concerne um ponto nevrálgico do imposto — a questão da territorialidade —, pelo que é necessário, antes de mais, ter consciência de que qualquer alteração neste ponto poderá ter implicações profundas. É, portanto, fundamental compreender e antecipar o alcance e os efeitos das alterações que se propõe introduzir, para assim poder aferir a bondade concreta da proposta.

Se parece claro que a actual formulação do número 1 do artigo 18.º do Código do IRS se encontra em contradição — e tal é o argumento da Comissão para a Reforma do IRS — com a letra do artigo 15.º das convenções-modelo para evitar a dupla tributação internacional [5], a meu ver as questões centrais a que importa responder são: se a norma e sua aplicação corrente violam verdadeiramente o sentido das convenções-modelo; quais os efeitos da alteração proposta; e se a alteração proposta resultaria numa prática mais equitativa do que a que resulta do normativo actualmente em vigor.

A actual formulação do número 1 do artigo 18.º do Código do IRS atribui ao Estado Português competência para tributar rendimentos que não estariam abrangidos, segundo o disposto no referido artigo 15.º das convenções-modelo. Todavia, a alteração proposta deixaria totalmente desguarnecida uma série de operações, que poderiam ser utilizadas para planeamento fiscal ilícito, descapitalização e mesmo como canais de fácil utilização para operações ilícitas (e.g. corrupção), abrindo uma porta para criar «despesas não documentadas» sem penalização fiscal e, pelo contrário, consideradas como gastos em sede de IRC.

Com a alteração proposta ao número 1 do artigo 18.º do Código do IRS, o que impediria uma sociedade residente em Portugal de, por exemplo, distribuir dissimuladamente lucros através dum testa-de-ferro não-residente em Portugal, sob pretexto de rendimento de trabalho dependente ou independente? Ou de pagar um suborno por essa via?

Assim, a actual formulação do número 1 do artigo 18.º do Código do IRS constitui uma prática de realismo fiscal, que não deve ser levemente desprezada: nas transacções entre pessoas jurídicas e pessoas físicas residentes em Portugal, o Estado considera vantajoso que a pessoa jurídica seja, habitualmente, substituto tributário, e, portanto, responsável pela entrega do imposto aos cofres do Estado, uma vez que, desta forma, o Estado obtém maior controlo sobre a operação; já quando falamos de transacções entre pessoas jurídicas residentes em Portugal e pessoas físicas não-residentes em Portugal, não só a existência de retenção na fonte é a medida que dá maior capacidade ao Estado Português para o controlo da operação — é, na maior parte das vezes, a única forma dalgum Estado, seja o Estado Português, seja qualquer outro, ter algum tipo de controlo sobre a operação; é o único mecanismo que permite assegurar que a operação é tributada, face à falta de cruzamento automático de dados entre as administrações fiscais a nível mundial (que, temos de admitir, talvez nunca venha a existir), e mesmo face às imperfeições no cruzamento de dados dentro da União Europeia.

É com este cenário que deve ser confrontada a atual realidade — decerto burocrática e complexa, e é este o outro argumento apresentado pela Comissão para a Reforma do IRS — que implica obrigações declarativas que dependem do Estado de residência do indivíduo. Por mais ineficiente que possa parecer este mecanismo, ele permite assegurar quer uma conformidade de facto com o princípio da tributação no Estado da fonte, quer, e sobretudo, assegurar um princípio fundamental de civilização: garantir a tributação da operação.

Penso, portanto, que a alteração proposta destruiria uma importante reserva de potestas do Estado Português, com gravosas consequências: alterar o número 1 do artigo 18.º do Código do IRS no sentido e na forma propostos seria abrir um mecanismo de fácil fuga fiscal, com prejuízo, não somente do Estado Português, mas da justiça do tributo em geral. Efectivamente, a reserva que o Estado Português expressa na norma referida é uma garantia de equidade, num sentido amplo: podendo ser o único Estado com capacidade para controlar e tributar a operação, o Estado Português realiza um papel importante e louvável ao garantir, em primeiro lugar, que a operação é efectivamente tributada; se for garantida a tributação a jusante, então e só então, o Estado Português pode e deve dispensar o mecanismo de tributação, no caso, a retenção na fonte, como actualmente acontece.

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